وتكمن مشكلة الطلاق العرفى بشكل عام ـ كما هو الحال فى الزواج العرفى فى أن الشرع يقره، ولكن القانون لا يعترف به ولا يقره ما لم يكن موثقا، ومن ثم يفقد آثاره وتوابعه من حقوق وواجبات.
وإذا كان هذا الأمر لا يكون غريبا، بل هو متوقع، فى حالات الطلاق من الزواج العرفي، الذى لم يعبأ طرفاه بالتوثيق من البداية، ومن ثم فإذا حُرمت المرأة بعض حقها بعد الطلاق عرفيا فهى على الأقل حرة طليقة لا سلطان لزوج عليها، تستطيع أن تتزوج ثانية وتسافر وتبدأ حياة جديدة متى شاءت.. وتبقى المشكلة الحقيقية لتلك التى تم طلاقها عرفيا بعد زواج رسمي، لأنها حينئذ تكون بحكم الشرع مطلقة، أما من وجهة نظر القانون فهى لا تزال زوجة!
موقف المرأة من هذا الطلاق وما يترتب عليه من أحكام، من الأمور التى شغلت الفقهاء كثيرا، فى محاولة لإيجاد حلول لها وتجنب التعارض بين الشرع والقانون.
ولأن القانون لا يعترف إلا بالطلاق الرسمى الموثق، فقد دعا العلماء إلى الإشهاد على الطلاق وتوثيقه، باعتبار أن مجال الادعاء من الرجل أو المرأة فى هذا الأمر واسع .. على ألا يكون التوثيق والإشهاد شرطا لوقوع الطلاق.
حفظا للحقوق
وقال الدكتور عبد الفتاح إدريس أستاذ الفقه المقارن بجامعة الأزهر: إن الفقهاء اتفقوا على أن الطلاق والرجعة يقعان بمجردهما دون إشهاد أو توثيق. وأشار إلى أن توثيق الطلاق والرجعة بالإشهاد أو التوثيق الرسمى شرع مخافة النكران والجحود فى نهاية الطلاق، لكن الفقهاء اتفقوا على أن الإشهاد مندوب وليس بواجب، وكذا التوثيق بدوره لا يكون واجبا، وإنما يكون مندوبا. حيث لم تنقل إلينا السنة أو الأثر أنه تم إشهاد على طلاق للنبى صلى الله عليه وسلم أو لأحد من الصحابة.
وحذر د.إدريس من الدعوة لاشتراط الإشهاد والتوثيق لوقوع الطلاق (أى القول بأن الطلاق لا يقع إلا إذا كان موثقا أو أمام شهود)، معللا بأن الرجل قد يطلق ولا يوثق طلاقه، ويظل يعيش مع زوجه فى الحرام، فضلا عن أن هناك مجتمعات ليس فيها توثيق أصلا، كالبدو ونحوهم.
وعاد ليؤكد أن الأصل أن يكون كل من الرجل والمرأة أمينين على دينهما، وأن يمنع ورع المرأة من أن تعيش مع زوجها فى الحرام، وطالب بتشريع قانونى يعطى الحق للزوجة فى أن تثبت الطلاق أو الرجعة بكل وسائل الإثبات المعتبرة، وأن يعتد بذلك أمام القاضي. مع عدم الاعتداد بكلام الزوجة وحدها فى مثل هذه الحالة، لأنها طرف ضد الزوج وكلاهما متهم. وإلا فلا سبيل سوى حلف الزوج اليمين وإن كان كاذبا فيما تعتقد المرأة كذبه وتتيقن منه، ففى هذه الحالة على المرأة أن تطلب الطلاق .
تشريع قانونى
من جانبه، دعا الدكتور حامد أبوطالب، عميد كلية الشريعة والقانون الأسبق، عضو مجمع البحوث الإسلامية، إلى تشريع قانونى يقضى بضرورة توثيق الطلاق والإشهاد عليه كما هو الحال فى الزواج بمصر الذى بدأ توثيقه عام 1931م، عندما أمرت الحكومة بضرورة توثيق الزواج، وبرغم أن العلماء حينها هاجوا وقالوا إن هذا الأمر يخالف الدين، لأن الزواج ينعقد بعبارة الزوجين، ومع هذا استقر التوثيق الآن وأصبح الزواج ينعقد شرعا فيما بين الزوجين وبين الله بالعبارة، لكن أمام الناس والمعاملات الرسمية والقضاء لابد أن يكون موثقا، فإنه إذا ما طلق رجل امرأته وانقضت عدتها فمن الناحية الشرعية يجوز لها الزواج إن أرادت، ومن الناحية القانونية لا يسمح لها بالزواج إلا إذا كان الطلاق موثقا، ناهيك عن استهانة بعض الأزواج بالأمر: فيطلق ويراجع ويطلق ويراجع ولا يعبأ بعدد الطلقات، وعما إذا كانت العشرة بينه وبين زوجه حلالا أم حراما.
فتوى موثقة
وطالب الدكتور حلمى عبدالرءوف، أستاذ الفقه المقارن بجامعة الأزهر، الزوجين معا حال صدور الطلاق بالتوجه إلى لجان فتوى رسمية كدار الإفتاء أو الأزهر أو غيرهما، لبيان موقفهما الشرعى وهل وقع الطلاق أم لا.. وإذا وقع هل هو طلاق بائن أم رجعى أم ظهار، وغير ذلك، والأمر نفسه عند الرجعة.. وأن تمتنع الزوجة عن معاشرة زوجها إن أبى الذهاب للجنة الفتوي، حتى يتبين لهما الموقف الشرعى السليم لعلاقتهما قبل استئناف العشرة.على أن يتم توثيق الفتوى وإعطاء الزوجين صورة معتمدة بالحكم الفقهى لحالتهما، متضمنا أسماء الزوجين وتاريخ الفتوى والرأى الفقهى ممهورا بخاتم رسمي، ليمكن العمل به كمستند أمام القضاء حال الحاجة إليه، فضلا على الاستئناس به إذا ما تكرر الخلاف بين الزوجين وتعرضا لطلاق جديد. وهنا نناشد دار الإفتاء والأزهر التوسع فى لجان الفتوى بالمحافظات والمدن الكبرى للرد على مثل تلك الفتاوى وتذليل السبل فى الحصول على فتوى موثقة فى أسرع وقت.
الالتزام بالقانون يمنع الحرج
وفى حين يقر الشرع الزواج والطلاق، وما يترتب عليهما من آثار وإن تما دون توثيق، إلا أن القانون ـ كما يوضح الدكتور علوى أمين خليل الأستاذ بكلية الشريعة والقانون بجامعة الأزهرـ لا يعترف بغير التوثيق، فمن الناحية القانونية لا حقوق للمطلقة من زواج رسمى على مطلقها (كمطلقة) ما لم يتم توثيق الطلاق والحصول على شهادة رسمية بذلك، كما لا يسمح للمرأة ـ المطلقة طلاقا بائنا غير موثق ـ بأن تتزوج أو تسافر دون إذنه، أو أن تتخلى عن شيء من الحقوق التى كفلها القانون للزوج على زوجته ما لم تحصل على شهادة رسمية تثبت أنها مطلقة،. أما المطلقة من الزواج العرفي، فالقانون لا يثبت لها حقوقا، لا زوجة ولا مطلقة. لأن القانون لا يقر إلا القواعد الرسمية والأوراق الموثقة، ولا يعترف بالزواج العرفى أصلا.
لذا فإن الالتزام بالقانون فى الزواج والطلاق والرجعة يحفظ الحقوق، ويرفع الحرج عن خلاف العلماء ويتغلب على خراب ذمم الأزواج. ومن ثم فعلى الزوج ألا يجعل الطلاق أو التعليق عليه بيمين سبيلا للتعامل مع زوجه وتقويمها، وإذا اعتقد باستحالة العشرة وأراد الطلاق فعليه أن يثبت ذلك قانونا، حفظا للحقوق.